Quatre resolucions recents del TEAC, dictades al maig, i una nota d'orientació de la DGT de febrer, publicada recentment, aporten noves perspectives sobre l'avaluació de l'aplicació del règim FEAC quan, després d'una reestructuració, la societat holding rep dividends i pot aplicar l'exempció prevista a l'article 21 de la Llei de l'Impost sobre Societats (LIS).

La creació de societats holding per part de particulars ha plantejat des de fa temps una qüestió especialment controvertida: si la possibilitat d'aplicar l'exempció prevista a l'article 21 de la Llei de l'Impost de Societats (LIS) als dividends rebuts per la societat holding constitueix, per si mateixa, un avantatge fiscal que impedeix l'aplicació del règim de neutralitat fiscal per a fusions, escissions, aportacions d'actius i permutes de valors (FEAC).

Si l'accionista tingués la participació directament com a persona física, els dividends tributarien en l'impost sobre la renda de les persones físiques. Després de contribuir aquesta participació a una societat holding, aquesta última pot aplicar l'article 21 de la LIS. La qüestió és si aquesta diferència fiscal és suficient per establir un abús o si cal considerar el motiu empresarial de la transacció i l'ús real dels fons.

Les resolucions recents del TEAC i de la DGT aporten més llum a aquest debat. La seva importància rau no només en els casos concrets analitzats, sinó també en el context legal que revelen: l'existència d'un avantatge fiscal per si sola no impedeix l'aplicació del règim FEAC, i l'ús posterior dels dividends pot esdevenir un factor decisiu a l'hora d'avaluar si l'avantatge fiscal s'ha materialitzat de manera abusiva.

A continuació, expliquem les conclusions d'aquesta doctrina administrativa recent.

Un avantatge fiscal, per si mateix, no impedeix l'aplicació del règim FEAC

La clàusula antiabús de l'article 89.2 de la LIS impedeix l'aplicació del règim FEAC quan l'objectiu principal de l'operació és el frau o l'evasió fiscals. En particular, la disposició es refereix a operacions que no es duen a terme per motius econòmics vàlids, com ara la reestructuració o la racionalització de les activitats de les entitats participants, sinó amb l'únic propòsit d'obtenir un avantatge fiscal.

Una reestructuració pot comportar un estalvi fiscal i, alhora, servir a un propòsit empresarial genuí. L'anàlisi ha de tenir en compte els motius perseguits, la funció econòmica de la societat holding, les accions posteriors i l'ús dels fons.

Per tant, el fet que la societat holding permeti l'aplicació de l'article 21 de la LIS, evitant així la tributació directa de l'accionista a l'impost sobre la renda de les persones físiques (IRPF), no constitueix per si mateix un impediment automàtic per a l'aplicació del règim FEAC. No obstant això, no és suficient amb presentar simplement raons econòmiques generals. Les accions posteriors han de ser coherents amb les finalitats empresarials al·legades en el moment de realitzar l'operació.

L'ús dels dividends com a factor clau

La distribució de dividends posterior a una aportació en règim FEAC adquireix una importància particular quan els dividends provenen de reserves generades abans de la reestructuració. En aquest context, cal analitzar què passa amb els fons un cop arriben a la societat holding.

Si els fons romanen dins de la societat holding sense proves que s'hagin aplicat a un objectiu empresarial, es pot considerar que l'avantatge fiscal s'ha materialitzat. L'estructura hauria permès canalitzar els beneficis cap a una societat que aplica l'article 21 de la Llei de l'Impost sobre Societats (LIS), evitant així que l'individu fos gravat directament a l'impost sobre la renda de les persones físiques (IRPF), sense que els fons compleixin posteriorment una funció econòmica dins del cicle econòmic.

La conclusió és diferent quan els dividends es reinverteixen efectivament en activitats econòmiques. Si la societat holding utilitza els fons per adquirir actius que s'utilitzen en una activitat empresarial o participacions en societats operatives, els fons romanen dins del cicle econòmic i la societat actua com un veritable vehicle d'inversió. En aquests casos, la reinversió pot impedir que es materialitzi l'abús identificat inicialment pel que fa a les quantitats reinvertides.

L'ajust es pot limitar a la part respecte de la qual es considera que s'ha materialitzat l'avantatge fiscal.

Quatre directrius per avaluar la reinversió segons el TEAC.

Els nous criteris administratius permeten identificar quatre elements rellevants per determinar quan la reinversió de dividends pot impedir que l'abús es consideri consumat.

Càrrega de la prova: Un cop s'ha identificat l'abús i s'ha establert la disponibilitat de fons de la societat holding, correspon al contribuent demostrar que els fons s'han reintegrat en el cicle empresarial.
No obstant això, com ja vam assenyalar anteriorment en la nostra avaluació del criteri, l'existència d'abús fiscal ha de ser provada per les autoritats fiscals i estar recolzada per una anàlisi exhaustiva de la transacció.
Concepte d'inversió: La reinversió s'ha de fer en actius utilitzats en una activitat econòmica o en empreses operatives. Simplement fer inversions de capital desconnectades d'una activitat empresarial no es considera suficient.
En la nostra opinió, aquest criteri hauria de sotmetre's a alguna qualificació, ja que el fet que certs actius romanguin dins d'una empresa no significa que l'accionista en tingui disposició personal.
Identificació i causalitat. Ha de ser possible vincular la recepció de dividends a la seva reinversió posterior. Quan la societat holding té recursos de diferents fonts, les primeres reinversions empresarials realitzades després de rebre els fons es poden atribuir als recursos afectats per qualsevol ajustament potencial. Si els fons es van rebre en diversos exercicis fiscals, es té en compte l'ordre cronològic de la seva recepció.
Moment de la reinversió: No hi ha un termini legal fix, però la inversió s'ha de fer dins d'un termini raonable o haver estat reinvertida, tal com s'ha de demostrar suficientment. En general, es tenen en compte les inversions realitzades abans de l'inici del procediment d'auditoria, tot i que es poden acceptar circumstàncies excepcionals.
En la nostra opinió, aquest criteri requereix prudència i un matís significatiu. Les inversions es fan quan sorgeixen oportunitats i les circumstàncies econòmiques ho justifiquen, i els dividends no sempre són controlables ni previsibles. Per tant, el temps transcorregut s'ha d'avaluar conjuntament amb les circumstàncies del cas.

La funció econòmica de la societat holding ha de ser demostrable

L'aplicació del règim FEAC requereix coherència entre els motius econòmics exposats i el funcionament real de l'estructura. Si s'al·lega que la societat holding s'ha constituït per canalitzar noves inversions, centralitzar recursos o enfortir l'activitat empresarial, les decisions posteriors han de ser coherents amb aquest propòsit.

Aquesta coherència requereix una traçabilitat adequada dels fons. Ha de ser possible identificar l'origen dels dividends, el seu ingrés a la societat holding, les decisions preses al seu respecte i la seva aplicació efectiva a inversions empresarials. Si la reinversió és continuada, serà especialment important aportar proves de les accions realitzades abans que comenci una inspecció administrativa.

Més certesa en la interpretació, però amb qüestions encara sense resoldre

Les resolucions recents proporcionen una base més sòlida per argumentar que l'article 21 de la Llei de l'Impost sobre Societats (LIS) no impedeix automàticament l'aplicació del règim FEAC. El factor clau no és la mera existència d'un avantatge fiscal, sinó el caràcter empresarial de l'operació i, en particular, l'ús real dels dividends distribuïts després de la reestructuració.

La creació d'una societat holding per part d'un particular pot estar subjecta al règim especial quan actua com a vehicle per a una inversió empresarial genuïna i efectiva. A aquest efecte, ha de ser possible demostrar la inversió, la seva naturalesa empresarial, la seva relació amb els dividends rebuts i la seva realització en un termini raonable.

No obstant això, queden qüestions debatibles, com ara el tipus d'inversions elegibles, el període de reinversió, els criteris per a l'assignació de dividends derivats de reserves anteriors a l'operació, etc. Aquests aspectes fan aconsellable analitzar cada estructura sobre la base de les seves circumstàncies específiques i evitar treure conclusions automàtiques.

En definitiva, els nous criteris no emparen automàticament qualsevol creació de societats hòlding. Sí que permeten defensar amb major solidesa aquestes estructures quan existeix un projecte empresarial real i els fluxs de caixa es reintrodueixen efectivament en el circuit econòmic. No n'hi ha prou amb declarar una intenció futura de reinvertir: han d'existir actuacions i decisions empresarials que demostrin aquesta finalitat.

Abans d'executar l'operació ha d'analitzar-se no sols l'existència de motius econòmics vàlids, sinó també l'ús previsible dels dividends posteriors. Una adequada documentació dels fons i de les inversions serà essencial per a acreditar que l'hòlding exerceix una funció econòmica efectiva. La cautela continua sent necessària, perquè una reinversió anunciada, però mai realitzada, pot reforçar l'apreciació d'abús.

Societats hòlding i règim FEAC: el destí dels dividends guanya rellevància