1.- Contexto
Recientemente ha saltado a los titulares la denuncia presentada por Telefónica Audiovisual (Movistar+), Atresmedia, Mediaset y la Entidad de Gestión de los Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA) frente a Telegram por “un delito de vulneración continuada de derechos de propiedad intelectual, contra los titulares de diversos canales creados en la red social Telegram”. Las denunciantes alegan que la red social de mensajería aloja contenidos que vulneran sus derechos de propiedad intelectual (comúnmente conocidos como “contenidos pirata”). Por la información que ha trascendido en prensa, los instantes del procedimiento también habrían solicitado como medida cautelar la paralización de la actividad de la aplicación durante la investigación.
El pasado viernes 22 de marzo el Juzgado Central de Instrucción nº 5 (JCI 5) dictó un Auto en el procedimiento de diligencias previas 52/2023 por el que “ordenaba a las operadoras de telecomunicaciones y de acceso a internet la suspensión temporal de Telegram en el marco de un procedimiento por un delito de vulneración continuada de derechos de propiedad intelectual contra los titulares de diversos canales creados en la red social”[1] . Además, se establecía que la orden debía cumplirse en el plazo de tres horas desde su recepción. La medida se imponía por considerar imposible identificar a los titulares de las cuentas utilizadas para difundir los contenidos pirata, al no haber recibido respuesta a la comisión rogatoria remitida a Islas Vírgenes (domicilio social de la matriz de Telegram) el pasado 28 de julio de 2023.
La ejecución de esta medida habría supuesto que los operadores móviles [2] deshabilitasen y bloqueasen la conexión a Telegram Web y Telegram Messenger.
Tras el gran revuelo acontecido durante este fin de semana, el pasado lunes 25 de marzo el JCI 5 dictó una providencia por la que acordaba que “Con carácter previo a la ejecución del auto de fecha 22 de marzo de 2024 […] solicítese a la Comisaría General de Información informe sobre la plataforma Telegram (características, etc.) así como la incidencia que pueda tener sobre los usuarios dicha suspensión temporal”. Tras recibir el informe solicitado el JCI ha revocado definitivamente el Auto [3] .
Para poder analizar la idoneidad de la medida (y su posterior revocación) es necesario (i) conocer qué es Telegram; (ii) revisar el procedimiento de diligencias previas y las medidas cautelares, y, (iii) analizar las especificidades que prevé el Código Penal para las medidas cautelares solicitadas en relación con delitos relativos a la propiedad intelectual.
2.- Telegram
Telegram se define como “una aplicación de mensajería enfocada en la velocidad y seguridad”[4] con “poderosas opciones para compartir archivos” al ser un servicio basado en la nube con sincronización constante. Esta aplicación fue fundada en el verano de 2013 por Pável Dúrov, creador de VK (Facebook ruso), empresa de la que tuvo que desprenderse por amenazas del Kremlin tras la negativa de Dúrov y su equipo a entregar datos personales de activistas ucranianos.
La plataforma forma parte de las aplicaciones de mensajería instantánea más preocupadas por la privacidad de sus usuarios, vertebrando su actividad sobre dos ejes: 1) proteger las conversaciones privadas del acceso de terceros, y 2) proteger los datos personales de sus usuarios del acceso de terceros. Esta mentalidad ha generado conflictos con distintas jurisdicciones alrededor del mundo, al negarse a cumplir con requerimientos de información remitidos por distintos tribunales [5].
3.- Diligencias previas y medidas cautelares
Las diligencias previas (art. 774 a 797 LECrim) son aquellas actuaciones judiciales iniciales de las investigaciones procesales penales practicadas en el procedimiento abreviado. Tienen por finalidad la averiguación del delito, su autor, la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y todo lo necesario para recabar pruebas que sean llevadas al juicio oral. Cinco son las diligencias de investigación a las que el juez puede recurrir: el reconocimiento de personas; los seguimientos; la observación de las telecomunicaciones; la entrada y registro en lugar cerrado; y finalmente, las intervenciones e inspecciones corporales [6].
Las medidas cautelares son aquellas medidas que se adoptan en un proceso con la finalidad de asegurar un resultado futuro que pueda producirse en el mismo. La regulación de las medidas cautelares se encuentra en la LECrim: en los arts. 489-501 LECrim se encuentran las denominadas medidas precautelares; en los arts. 502-519 LECrim se regulan las normas sobre la prisión provisional; y, finalmente, los arts. 589-614 LECrim se encuentran las denominadas medidas cautelares patrimoniales.
La tutela judicial cautelar penal requiere la concurrencia de tres principios, a saber, el principio de necesidad, proporcionalidad e idoneidad. Ello conlleva a que la medida adoptada debe ser necesaria para la neutralización de la peligrosidad criminal del sujeto; guardar proporción con el delito cometido y la peligrosidad que suponga a futuro, y ser adecuada para conseguir la finalidad que se persigue.
Analizando el supuesto de hecho que aquí acontece, resulta necesario detenernos en la medida cautelar escogida por el JCI 5. Medida a caballo entre las cautelares y las personales: el cierre cautelar de páginas-web. La citada medida cautelar se encuentra regulada en el art. 13.2 LECrim, y consiste en “la retirada provisional de contenidos ilícitos, en la interrupción provisional de los servicios que ofrezcan dichos contenidos o en el bloqueo provisional de unos y otros cuando radiquen en el extranjero”.
Para la adopción de la citada medida cautelar se requiere la presencia de una sospecha fundamentada de delito (“fumus boni iuris”), y la voluntad de prevenir un periculum, que, en este caso, únicamente puede ser el de reiteración delictiva [7]. El primer requisito (“fumus”) “consiste en que el juez debe poder explicar que alta es la probabilidad de la existencia del delito que se está investigando” [8]. El segundo requisito obliga al juez a justificar que “si no se adopta la medida cautelar, existe una situación de riesgo inminente de que se produzca un mal tan sumamente irreparable, que si no se adopta la medida cautelar con urgencia, ni siquiera conseguirá sanar ese daño la sentencia que se dicte cuando se acabe el proceso, porque llegará ya tarde” [9]. La incertidumbre respecto al futuro obliga a que el juez analice al detalle las circunstancias del caso para justificar la adopción de una medida u otra.
El Magistrado en su Auto justifica la medida cautelar indicando que
• Se siguen las diligencias por “VULNERACIÓN CONTINUADA DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL”. Esta es la única justificación que se da del “fumus boni iuris”, en un claro incumplimiento del principio de motivación que deben acatar las resoluciones judiciales.
• A nuestro juicio, el Auto carece de justificación alguna del “periculum in mora”. Además, resultaría incongruente alegar (un año después de haber iniciado la instrucción) la existencia de un riesgo INMINENTE que justifique la adopción de esta medida (que, además, vulnera derechos fundamentales de los usuarios de la plataforma).
3.- Delitos relativos a la propiedad intelectual
Los delitos relativos a la propiedad intelectual se encuentran regulados en los preceptos 270-272 CP. El primer apartado del art. 270 CP sanciona las conductas de terceros que reproduzcan, plagien, distribuyan o comuniquen públicamente una obra o prestación literaria, artística o científica con ánimo de obtener un beneficio económico. Por otro lado, el segundo apartado del citado precepto castiga de igual modo a aquellos sujetos que faciliten de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual sin la autorización de los titulares. Como bien puede apreciarse, el bien jurídico protegido es el patrimonio de los titulares de los derechos exclusivos de explotación de la propiedad intelectual, lo cual se aproxima a la fórmula legal y contenido del art. 17 LPI [10].
El art. 270.3 del Código Penal permite al juez ordenar la interrupción de la prestación de servicios de un portal de acceso a internet o servicio de la sociedad de la información cuando a través de este se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos objeto de derechos de propiedad intelectual. El segundo párrafo del mismo artículo prevé que, cuando existan reiteración de las conductas y resulte una medida proporcionada, eficiente y eficaz, se podrá ordenar el bloqueo del acceso correspondiente.
Por otra parte, el art. 271 CP prevé el subtipo agravado, imponiendo una pena más elevada en aquellos supuestos en los que: el beneficio sea de especial trascendencia; los hechos revistan especial gravedad, atendiendo a los objetos producidos ilícitamente; o el culpable perteneciere a una organización o asociación con finalidad de realización de actividades delictivas.
Con relación a la extensión de la responsabilidad civil derivada de los delitos antes mencionados, el CP, en su art. 272, hace una remisión a las disposiciones de la LPI relativas al cese de la actividad ilícita y a la indemnización de daños y perjuicios.
El Auto no contiene explicación alguna al respecto, limitándose a listar estos requisitos y dando por sentado que concurren en el presente supuesto, en una clara infracción del principio de motivación y de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE).
Tras recibir la información solicitada a la Comisaría General de Información el JCI 5 considera acreditado que la mayoría de los usuarios españoles de Telegram utilizan esta aplicación de mensajería para comunicarse —incluso reconoce la existencia de usuarios que la utilizan con fines profesionales—, siendo un porcentaje muy bajo de ellos el que consume contenidos audiovisuales y un porcentaje aún más bajo el que los distribuye con ánimo de lucro.
4.- Conclusiones
La medida adoptada el pasado viernes afectaba de forma directa a los derechos fundamentales de libertad de expresión e información (art. 20.1.d CE) de los casi ocho millones y medio de españoles que utilizan la plataforma (aproximadamente, un 18% de la población). Sin embargo, la vulneración de derechos fundamentales no puede ser la solución a un problema de comunicación entre jurisdicciones, provocada por unos mecanismos poco ágiles y directos (y más en pleno siglo XXI, momento temporal en el que disponemos de herramientas digitales suficientes para certificar y cifrar comunicaciones) [11].
Son muchas las voces jurídicas que a lo largo de este fin de semana han verbalizado que el Auto del pasado 22 de marzo no cumplía ni con el principio de motivación, ni con la prohibición de arbitrariedad, ni con los requisitos de las medidas cautelares ni con los requisitos del art. 270.3 CP, ni con los requisitos para restringir derechos fundamentales [12], por lo que es necesario aplaudir la rectificación del JCI 5. Y aun es más de aplaudir (i) el haber adoptado esa decisión de manera informada —recabando información sobre la plataforma y el perfil de usuarios a través de la Comisaría General de Información de la Policía Nacional—; (ii) haber reconocido la desproporción de la medida, y (iii) el análisis técnico incorporado al último Auto, en el que se reconoce que los usuarios podrían saltarse el bloqueo utilizando una red VPN o un proxy para acceder a la plataforma (lo que la convierte en inidónea).
Sin embargo, además de destacar los errores que contiene el Auto, como juristas también debemos ser capaces de reconocer que el poder judicial estatal está desprotegido frente a las grandes tecnológicas, habiéndose estas domiciliado en jurisdicciones opacas y reacias a responder a requerimientos judiciales. Y es que —como afirma el JCI 5 en su último Auto— la pelota actualmente está en el tejado del legislador, quien deberá seguir la estela de los Reglamentos de Servicios y Mercados Digitales y contribuir a la creación de un espacio digital más seguro en el que se protejan los derechos fundamentales, y el derecho de la competencia , dotando al poder judicial de las herramientas necesarias para asegurarlo.
Desde Laguard seguiremos atentos a las novedades de este y otros casos que permitan al legislador poner orden en el ciberespacio.
[1] https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-juez-de-la-Audiencia-Nacional-suspende-la-ejecucion-del-bloqueo-de-Telegram-a-la-espera-del-informe-de-la-Comisaria-General-de-Informacion?s=08
[2] Vodafone España y Vodafone ONO, S.A.U., Orange Espagne, S.A.U., Orange España Virtual, S.L.U., Masmovil Ibercom, S.A., Digi Spain Telecom, S.L.U., Telefónica España y Telefónica Móviles España, S.A.U. y Avatael Telecom, S.A., Adamo Telecom Iberia, S.A., Aire Networks del Mediterráneo S.L. y Procono, S.A.
[3] https://www.newtral.es/wp-content/uploads/2024/03/AUTO-ALZANDO-SUSPENSION-TELEGRAM-25.03.2024.pdf?x50694
[4] https://telegram.org/
[5] Uno de los choques más recientes de Telegram con la justicia fue la suspensión acordada por el Tribunal Supremo de Brasil, revocada en abril de 2023 y sustituida por una multa diaria hasta que la plataforma entregue los datos que se le solicitan. En China, Irán y Pakistán la aplicación dejó de estar operativa en 2015 y 2018, respectivamente, al ser utilizada por activistas contrarios a los regímenes dirigentes.
[6] NIEVA FENOLL, Jordi en Derecho Procesal III. Proceso Penal. Ed. Tirant Lo Blanch (2019), Valencia, p. 196 y ss.
[7] Ibídem, pp. 309 y ss
[8] Así lo manifiesta el ilustre profesor de la Universidad de Barcelona, el Sr. Jordi Nieva https://www.eldiario.es/opinion/tribuna-abierta/cerrando-telegram-disparate_129_11239733.html.
[9] Ibid.
[10] Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia.
[11] El pasado 28 de julio de 2023 el Juzgado de Instrucción núm. 5 remitió una comisión rogatoria a Islas Vírgenes, donde tiene su domicilio social la matriz de Telegram, solicitando información sobre determinados datos técnicos que permitirían identificar a los titulares de las cuentas utilizadas para la infracción de los derechos de propiedad intelectual. A fecha de los corrientes aun no se ha recibido respuesta.
[12] La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (FJ 4º de la STC 207/1996) exige que toda medida judicial restrictiva de los derechos fundamentales cumpla tres requisitos: (i) que esté prevista por la Ley); (ii) que sea adoptada mediante resolución judicial especialmente motivada, y (iii) que sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo.