Cuatro recientes resoluciones del TEAC, dictadas en mayo, y una consulta de la DGT de febrero, publicada recientemente, aportan nuevos elementos para valorar la aplicación del régimen FEAC cuando, después de una reestructuración, la sociedad holding recibe dividendos y puede aplicar la exención del artículo 21 de la LIS.

La creación de sociedades holding por personas físicas plantea desde hace tiempo una cuestión especialmente controvertida: si la posibilidad de aplicar la exención del artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS) a los dividendos percibidos por la holding constituye, por sí sola, una ventaja fiscal que impide aplicar el régimen de neutralidad fiscal de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores (FEAC).

Si el socio mantuviera directamente la participación como persona física, los dividendos tributarían en su IRPF. Tras aportar esa participación a una sociedad holding, esta puede aplicar el artículo 21 de la LIS. La cuestión es si esa diferencia fiscal basta para apreciar abuso o si debe atenderse a la finalidad empresarial de la operación y al destino efectivo de los fondos.

Los recientes pronunciamientos del TEAC y de la DGT permiten avanzar en este debate. Su interés no reside únicamente en los supuestos concretos analizados, sino en el trasfondo jurídico que revelan: la existencia de una ventaja fiscal no determina por sí sola la inaplicación del régimen FEAC y el uso posterior de los dividendos puede convertirse en un elemento decisivo para valorar si la ventaja fiscal se ha materializado de forma abusiva.

Seguidamente explicamos las conclusiones de esa reciente doctrina administrativa.

La ventaja fiscal no excluye por sí sola el régimen FEAC

La cláusula antiabuso del artículo 89.2 de la LIS impide aplicar el régimen FEAC cuando la operación tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el precepto se refiere a las operaciones que no se efectúen por motivos económicos válidos, como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades participantes, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

Una reestructuración puede producir un ahorro tributario y responder, al mismo tiempo, a una finalidad empresarial real. El análisis debe atender a los motivos perseguidos, la función económica de la holding, las actuaciones posteriores y el destino de los recursos.

Por tanto, el hecho de que la sociedad holding permita aplicar el artículo 21 de la LIS, evitando la tributación directa del socio en el IRPF, no constituye por sí mismo un impedimento automático para aplicar el régimen FEAC. Ahora bien, tampoco basta con formular motivos económicos de carácter general. La actuación posterior debe ser coherente con las finalidades empresariales alegadas al ejecutar la operación.

El destino de los dividendos como elemento central

La distribución de dividendos después de una aportación acogida al régimen FEAC adquiere especial relevancia cuando los dividendos proceden de reservas generadas antes de la reestructuración. En este contexto, debe analizarse qué sucede con los fondos una vez que llegan a la sociedad holding.

Si los recursos permanecen en la holding sin que se acredite su aplicación a una finalidad empresarial, puede considerarse que la ventaja fiscal se ha materializado. La estructura habría permitido situar los beneficios en una sociedad que aplica el artículo 21 de la LIS, evitando que la persona física tributara directamente en su IRPF, sin que los fondos cumplieran después una función económica dentro del circuito empresarial.

La conclusión es distinta cuando los dividendos se reinvierten efectivamente en actividades económicas. Si la holding utiliza los recursos para adquirir bienes afectos a una actividad empresarial o participaciones en sociedades operativas, los fondos permanecen dentro del circuito económico y la sociedad actúa como un verdadero vehículo de inversión. En estos casos, la reinversión puede impedir que el abuso inicialmente apreciado llegue a consumarse respecto de los importes reinvertidos. La regularización puede limitarse a la parte respecto de la cual se considere materializada la ventaja fiscal.

Cuatro pautas para valorar la reinversión según el TEAC.

Los nuevos criterios administrativos permiten identificar cuatro elementos relevantes para determinar cuándo la reinversión de los dividendos puede evitar que el abuso se considere consumado.

Carga de la prueba. Una vez apreciado el abuso y constatada la disponibilidad de los fondos por la holding, corresponde al contribuyente acreditar que los recursos se han reintegrado en el circuito empresarial.
No obstante, como ya señalábamos en nuestra valoración del criterio, la existencia del abuso fiscal deberá ser probada por la Administración y sustentarse en un análisis global de la operación.
Concepto de inversión. La reinversión debe realizarse en bienes afectos a una actividad económica o en sociedades operativas. No se considera suficiente la mera realización de inversiones patrimoniales desconectadas de una actividad empresarial.
En nuestra opinión, este criterio debería ser objeto de matices, ya que el hecho de que determinados bienes permanezcan dentro de una sociedad no significa que el socio disponga personalmente de ellos.
Individualización y causalidad. Debe poder relacionarse la recepción de los dividendos con su posterior reinversión. Cuando la holding dispone de recursos procedentes de distintas fuentes, las primeras reinversiones empresariales realizadas después de recibir los fondos pueden imputarse a los recursos afectados por la posible regularización. Si existen fondos recibidos en varios ejercicios, se atiende al orden temporal de su percepción.
Momento de la reinversión. No existe un plazo legal fijo, pero la inversión debe realizarse en un plazo razonable o encontrarse en curso de reinversión de forma suficientemente acreditada. Con carácter general, se toman en consideración las inversiones realizadas antes del inicio del procedimiento de comprobación, aunque pueden admitirse circunstancias excepcionales.
En nuestra opinión, este criterio requiere cautela e importantes matices. Las inversiones se realizan cuando existen oportunidades y las circunstancias económicas lo aconsejan, y los dividendos no siempre son controlables o previsibles. Por ello, el tiempo transcurrido debería valorarse junto con las circunstancias del caso.

La función económica de la holding debe poder demostrarse

La aplicación del régimen FEAC exige coherencia entre los motivos económicos alegados y el funcionamiento efectivo de la estructura. Si se afirma que la holding se crea para canalizar nuevas inversiones, centralizar recursos o reforzar la actividad empresarial, las decisiones posteriores deben ser consistentes con esa finalidad.

Esta coherencia exige una adecuada trazabilidad de los fondos. Debe poder identificarse el origen de los dividendos, su recepción por la holding, las decisiones adoptadas respecto de ellos y su aplicación efectiva a inversiones empresariales. Si la reinversión se encuentra en curso, será especialmente importante acreditar las actuaciones realizadas antes de que se inicie una comprobación administrativa.

Mayor seguridad interpretativa, pero con cuestiones todavía abiertas

Los recientes pronunciamientos permiten sostener con mayor solidez que el artículo 21 de la LIS no es un obstáculo automático para aplicar el régimen FEAC. El elemento central no es la mera existencia de una ventaja fiscal, sino la finalidad empresarial de la operación y, especialmente, el destino efectivo de los dividendos distribuidos después de la reestructuración.

La creación de una sociedad holding por una persona física puede quedar amparada por el régimen especial cuando ésta actúa como vehículo de inversión empresarial real y efectiva. Para ello, deberá poder acreditarse la inversión, su naturaleza empresarial, su relación con los dividendos recibidos y su realización en un plazo razonable.

Persisten, sin embargo, cuestiones discutibles, como el tipo de inversiones admisibles, el plazo de reinversión, el criterio de imputación de los dividendos procedentes de reservas anteriores a la operación, etc. Estos aspectos aconsejan analizar cada estructura a partir de sus circunstancias concretas y evitar conclusiones automáticas.

En definitiva, los nuevos criterios no amparan automáticamente cualquier creación de sociedades holding. Sí permiten defender con mayor solidez estas estructuras cuando existe un proyecto empresarial real y los flujos de caja se reintroducen efectivamente en el circuito económico. No basta con declarar una intención futura de reinvertir: deben existir actuaciones y decisiones empresariales que demuestren esa finalidad.

Antes de ejecutar la operación debe analizarse no solo la existencia de motivos económicos válidos, sino también el uso previsible de los dividendos posteriores. Una adecuada documentación de los fondos y de las inversiones será esencial para acreditar que la holding desempeña una función económica efectiva. La cautela sigue siendo necesaria, porque una reinversión anunciada, pero nunca realizada, puede reforzar la apreciación de abuso.

Sociedades holding y régimen FEAC: el destino de los dividendos gana relevancia