Durante el proceso de fundación y durante la vida de una sociedad sus socios o accionistas alcanzan un gran número de acuerdos. En principio, la mayoría se recogerán en la escritura de constitución y en los estatutos sociales, pero ¿qué pasa con el resto? En el presente artículo analizaremos la figura de los “pactos parasociales” o “pactos reservados”, destacando las ventajas y desventajas de esta figura.
1.- Los acuerdos esenciales para constituir una sociedad
De acuerdo con lo establecido en el art. 28 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), los socios fundadores de una sociedad de capital (anónima o limitada) pueden incluir en la escritura de constitución o en los estatutos sociales “todos los pactos y condiciones que […] juzguen conveniente establecer”.
El contenido mínimo de la escritura de constitución engloba la identidad del socio o socios; la voluntad de constituir una sociedad de capital y elegir un tipo social determinado; las aportaciones que los socios hayan realizado o vayan a realizar; los estatutos de la sociedad, el sistema de administración (en el caso de las SL) y las personas que integran el órgano de administración de la sociedad. Por otra parte, los estatutos sociales, que deberán quedar incorporados en la escritura de constitución, deben contener, al menos, la denominación social; el objeto social; el domicilio social; el capital social; la organización de la administración, y el modo de deliberación y adopción de acuerdos.
Por la configuración del Derecho de sociedades español (que exige la inscripción de estos documentos en el Registro Mercantil), parte del contenido de la escritura de constitución y de los estatutos devendrá público, y será oponible a terceros de buena fe y a la propia sociedad. Esto supone que los terceros que consulten el Registro Mercantil podrán, por ejemplo, obtener un ejemplar de los estatutos, conocer los apoderados de la sociedad o conocer el sistema de administración (siempre previo pago de las correspondientes tarifas).
¿Y aquellos pactos que los socios deseen mantener “ocultos” a terceros? El art. 29 LSC contempla la existencia de “pactos reservados” o, como los conoce la doctrina, “pactos parasociales”. Estos son acuerdos alcanzados por algunos o todos los socios de una sociedad (i) durante el proceso fundacional, (ii) tras haberse cerrado este, y/o (iii) con ocasión de ciertas circunstancias (p.ej.: la entrada de un socio inversor o un cambio de control) que únicamente conocen las partes firmantes.
2.- Los pactos parasociales
Los pactos de socios son la respuesta del mercado a la limitación de la autonomía de la voluntad establecida por el Derecho de sociedades, y representan un esfuerzo por lograr un mejor reflejo y gestión de los intereses de los socios. El objetivo que se persigue con su redacción y formalización es completar, concretar o modificar las normas legales o estatutarias que rigen el funcionamiento de la sociedad y de las relaciones de los socios entre sí o con la propia sociedad.
Por lo que a su contenido respecta, una de las principales ventajas de los pactos parasociales es su flexibilidad, pudiendo pactarse aquello a lo que las partes deseen obligarse, siempre que no
se vulnere la ley, la moral o el orden público. Atendiendo a su contenido, la clasificación habitual de los pactos parasociales es la siguiente:
• Regular las relaciones recíprocas entre los socios de manera directa, sin intermediación de la sociedad. Dentro de esta categoría podemos incluir, por ejemplo, los pactos que recogen la obligación de los socios de no incrementar su participación en el capital social por encima de un determinado porcentaje (pactos de no agresión); o los pactos que recogen la obligación de los socios de vender de forma conjunta (tag along y drag along), entre otros.
• Asumir los socios nuevas obligaciones, atribuyendo ventajas a la sociedad. Dentro de esta categoría podemos incluir, por ejemplo, los pactos que recogen obligaciones adicionales de financiación (préstamos, aportaciones suplementarias, etc.); o de no competir con la sociedad en caso de desvincularse de esta (pactos de no competencia), entre otros.
• Reglamentar el sistema de toma de decisiones dentro de la sociedad; concentrando, distribuyendo o transfiriendo el control. Dentro de esta categoría podemos englobar, por ejemplo, los pactos que recogen la obligación de los socios de votar de manera uniforme en las juntas generales (pactos de sindicación) o los que establecen un sistema de mayorías reforzadas para la adopción de acuerdos referentes a determinadas materias de capital importancia para el funcionamiento y el día a día de la sociedad.
Por su naturaleza contractual, los pactos parasociales quedan sujetos al principio de relatividad de los contratos: solo vinculan a las partes que los firman. Además, al no ser obligatoria su inscripción en el Registro Mercantil (salvo en el caso de sociedades cotizadas y de empresas emergentes en forma de sociedad limitada) estos acuerdos no son oponible ni exigibles a personas ajenas a los mismos, entre ellos la propia sociedad. El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), en sus sentencias de 25 de febrero de 2016 y de 7 de abril de 2022 (entre otras), así lo ha establecido: la regla de inoponibilidad e inexigibilidad de los pactos parasociales aplica incluso cuando los firmantes del pacto sean todos los miembros de la sociedad1.
1 Aunque los sujetos que firmen el contrato social y el pacto parasocial sean los mismos, en puridad no lo son porque las consecuencias de estos contratos asociativos se proyectan sobre distintas esferas. El resultado del contrato social es una persona jurídica distinta de sus socios, las vicisitudes de su existencia se resolverán a través del Derecho de sociedades. El resultado del pacto parasocial son un conjunto de obligaciones que las partes deciden asumir libremente, las vicisitudes de su existencia se resolverán a través del Derecho de obligaciones. Ello implica que no puede exigirse en el ámbito societario lo que se ha pactado en la esfera contractual.
3.- Mecanismos para reforzar el cumplimiento y/o defenderse ante un incumplimiento
Uno de los principales problemas que se plantean a la hora de redactar pactos parasociales es encontrar instrumentos que aseguren o garanticen su eficacia o que, acaecido el incumplimiento, faciliten la defensa de los socios cumplidores.
3.1.- Reforzar el cumplimiento
En este sentido, en el clausulado del pacto parasocial se pueden incluir medidas que refuercen el cumplimiento de este. Por ejemplo, imaginemos el caso de una startup con tres socios fundadores (los tres con el mismo porcentaje de capital social) que desea captar inversión. Vía pacto parasocial los socios podrían acordar que en caso de entrar un nuevo inversor todos tuviesen que reducir su porcentaje de participación en igual proporción. O, si lo viésemos desde el punto de vista del inversor este podría establecer su derecho de veto en determinadas materias (p.ej.: asunción de mayor pasivo).
3.2.- Defenderse ante un incumplimiento
El socio afectado por la conducta incumplidora de uno de los firmantes del pacto parasocial contará con los medios de tutela general del Derecho de obligaciones: podrá reclamar judicialmente el cumplimiento del pacto parasocial y/o los daños y perjuicios que el incumplimiento le haya causado.
Pero ¿y si la conducta incumplidora la desarrolla la sociedad y el pacto parasocial lo firmaron todos los socios o accionistas? Podrá recurrirse a la acción de impugnación de acuerdos sociales, veamos los dos escenarios:
• ¿Qué sucederá cuando un socio impugne un acuerdo de la junta general o del órgano de administración adoptado en contravención de un pacto parasocial adoptado por todos los socios? La jurisprudencia mayoritaria ha establecido la desestimación de la acción de impugnación de acuerdos sociales cuando se base en la exclusiva razón de ser el acuerdo contrario al pacto parasocial.
• ¿Y cuándo un socio impugne un acuerdo de la junta general o del órgano de administración adoptado en cumplimiento de un pacto parasocial adoptado por todos los socios? La jurisprudencia mayoritaria ha venido entendiendo que la impugnación formulada por un socio que, en su día, consintió el pacto parasocial, puede ser contraria a las exigencias de la buena fe contractual. En caso de apreciarse la vulneración de la buena fe contractual el tribunal desestimará la acción de impugnación de acuerdos sociales.
4.- La importancia de redactar adecuadamente los pactos parasociales
Como cualquier contrato, la redacción del pacto parasocial es un trabajo muy delicado. Lo peor que puede suceder es que el pacto adolezca de algún vicio de nulidad, que su exigibilidad resulte infructuosa o que su contenido sea incoherente con los demás documentos societarios o contractuales. Por ello, es recomendable contar con el asesoramiento de expertos en la materia.