Phantom Shares
1.- Los paquetes retributivos flexibles.
En los últimos años se ha incrementado el número de empresas que añaden al paquete retributivo de sus empleados, directivos y/o administradores, acciones de la empresa (stock options) o su versión “virtual”, “fantasma” o “ficticia” (Phantom Shares). Estos modelos de compensación a largo plazo son muy útiles para atraer o retener talento porque permiten contratar a un precio inferior al de mercado, al estarse difiriendo en el tiempo una parte de la remuneración que hay que abonar al empleado.
Uno de los motivos que justifica la amplia difusión de estos modelos de compensación es la expansión de las startups, empresas cuyas circunstancias y problemáticas particulares desbordan las previsiones de la Ley de Sociedades de Capital por:
- el alto riesgo derivado de su alto contenido innovador y la incertidumbre sobre el éxito de su modelo de negocio, que dificulta la financiación en las fases iniciales, al exigir capital para poder madurar y probar sus ideas antes de que la empresa empiece a generar ingresos;
- el potencial de crecimiento exponencial a través de economías de escala, que exige grandes inversiones de capital para permitir su rápida expansión en caso de éxito;
- su dependencia de la captación y retención de trabajadores altamente cualificados y de alta productividad desde las fases iniciales de la empresa (en las que no existe un flujo de ingresos para remunerarlos mediante instrumentos salariales clásicos) y, finalmente, la exposición a una fuerte competencia internacional por captar capital y talento extranjero.
2.- De qué hablamos cuando hablamos Phantom Shares.
2.1.- La (no) regulación de las Phantom Shares.
Es necesario destacar que, más allá de las previsiones incorporadas a la Ley de Empresas Emergentes (comentadas en este artículo) y el art. 217 y 219 de la Ley de Sociedades de Capital, el legislador español no ha regulado aun esta figura. En puridad, las Phantom Shares son un contrato entre un tercero beneficiario (empleado, directivo y/o administrador) y la sociedad mediante el cual el tercero adquiere el derecho a recibir un incentivo dinerario basado en el valor de las participaciones o acciones de la sociedad en un momento determinado, a cambio de su compromiso de permanencia. La ausencia de regulación permite una gran flexibilidad, de forma que tercero y sociedad pueden diseñar un Plan de Phantom Shares que se adapte a sus necesidades.
Las Phantom Shares son un mecanismo que impide la entrada de los terceros beneficiarios en el capital social —los beneficiarios solo adquieren el derecho a recibir un incentivo dinerario, nunca adquirirán derechos políticos porque las acciones y participaciones “fantasma” o “virtuales” no forman parte del capital social—, además de evitar la dilución de los socios presentes. En consecuencia, es un esquema retributivo muy útil para las start-ups: (i) permiten mantener la estructura de capital inicial, y (ii) permiten contratar y retener talento por debajo del precio de mercado, al diferir en el tiempo parte de la retribución.
Vayamos por partes.
- Derecho económico y retribución variable: el tercero únicamente adquiere el derecho a percibir (en el futuro) un bonus referenciado a la evolución del valor de las acciones/participaciones de la sociedad. El Plan de Phantom Shares debe incorporar tres aspectos muy importantes:
- Vinculación al plan de incentivos y plazos: para vincular al empleado o directivo al plan de incentivos debemos tener en consideración el rol del tercero:
En ambos escenarios la sociedad deberá emitir una carta de invitación que recoja las condiciones del plan y el empleado o directivo deberá manifestar la aceptación del clausulado de este.
Para vincular al administrador de una sociedad al Plan de Phantom Shares es necesario que este sistema de retribución flexible se prevea en los estatutos, se documente mediante un contrato y se apruebe en la junta general de la sociedad conforme dispone el art. 219 LSC.
- Evento de liquidez: el derecho económico que se concede al tercero dependerá del cumplimiento de una serie de requisitos subjetivos, consistentes en un periodo mínimo permanencia y dedicación (los conocidos periodos de cliff y vesting) y de requisitos objetivos. Los requisitos objetivos son los conocidos como “eventos liquidativos”; es decir, las circunstancias o eventos que determina la materialización del bonus. Los eventos más habituales son aquellos que aumentan la liquidez de la compañía como el reparto de dividendos, la venta de la compañía o el cumplimiento de objetivos individuales o de la empresa.
2.2.- El diseño del Phantom Shares Plan.
Existe consenso en que la preparación y el diseño del Phantom Shares Plan de los directivos y/o trabajadores corresponde al órgano de administración. Al no ser pacífico qué órgano societario debe aprobar el Phantom Shares Plan se recomienda su aprobación por parte de la junta general, con el fin de evitar impugnaciones de los socios que consideren el plan como lesivo para sus intereses.
Por lo que a la estructura respecta, la más típica es la siguiente:
- Preámbulo. Explicación de los caracteres y contexto del Phantom Shares Plan.
- Objeto. Características del Phantom Shares Plan.
- Destinatarios. Ámbito subjetivo del Phantom Shares Plan y específicos de la concesión del derecho.
- Evento de liquidez o hitos de desempeño. Condiciones de la consolidación del derecho y ejercicio. En sociedades que tengan diversas clases de participaciones/acciones es importante identificar que el valor de las Phantom va referenciado a las acciones o participaciones ordinarias.
- Pago de la retribución. Satisfacción del derecho a percibir Phantom Shares.
- Implicaciones fiscales.
- Miscelánea.
3.- La fiscalidad de las Phantom Shares.
En lo concerniente a la fiscalidad de estas, se debe distinguir desde el prisma de la compañía que entrega estos derechos económicos y desde el trabajador que las recibe.
3.1.- La fiscalidad de las Phantom Shares desde el prisma de la compañía.
Así, a efectos de la sociedad que realiza el pago, de acuerdo con lo previsto en los apartados 3.e) y 5 del artículo 14 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (LIS), el gasto no será deducible en el período de su registro contable; sino cuando se aplique la provisión o se destine el gasto a su finalidad, es decir, cuando el empleado tenga derecho a cobrar el incentivo, que será cuando la retribución sea exigible (así lo ha confirmado la Dirección General de Tributos en diversas Consultas Vinculantes, entre otras, V3284-20 o V2118-22).
En lo que respecta al tratamiento contable, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), emitió un informe en fecha 22 de mayo de 2020, donde situaba las Phantom Shares en la Norma de Registro y Valoración 17ª. Con ello, la sociedad deberá reconocer los servicios prestados como un gasto de personal y su correspondiente pasivo al tratarse de una transacción basada en el valor de los instrumentos de patrimonio. Además, en las transacciones en las que sea necesario completar un determinado período de servicios, el reconocimiento se realizará a medida que tales servicios sean prestados a lo largo del citado período, tanto desde el inicio de los planes de retribución como en los casos en los que se pueda exigir a los beneficiarios una prestación de servicios “a posteriori” del pago de la retribución, en aplicación al principio de devengo.
Respecto a su valoración, los servicios recibidos de los beneficiarios y el pasivo a reconocer se valorarán al valor razonable del pasivo, referido a la fecha en la que se cumplan los requisitos para su reconocimiento. Posteriormente, y hasta su liquidación, el pasivo correspondiente se valorará por su valor razonable en la fecha de cierre de cada ejercicio, imputándose a la cuenta de pérdidas y ganancias cualquier cambio de valoración ocurrido durante el ejercicio.
3.2.- La fiscalidad de las Phantom Shares desde el prisma del trabajador, directivo y/o administrador.
Centrándonos en la esfera de la persona física que las recibe, las Phantom Shares no están sujetas a tributación en el momento de la concesión, ya que en ese momento son solo expectativas de cobro.
Será cuando el beneficiario reciba el importe correspondiente que se deberá tributar como rendimiento del trabajo en el IRPF, y será en ese momento en que la sociedad deberá realizar las retenciones correspondientes en el salario del empleado.
En su caso, las cantidades percibidas podrán beneficiarse, siempre que se cumplan con los requisitos estipulados en el artículo 18 de la Ley del IRPF, de una reducción del 30% sobre el rendimiento integro obtenido, con el límite máximo de 300.000 euros de reducción.